En cuanto a la determinación de la calidad de un territorio como res nullius, es relevante el precedente sentado por la Corte Internacional de Justicia en su Opinión Consultiva del ano 1975 sobre el Sahara Occidental.

Por Resolución de la Asamblea General NO 3292 (XXIX) se solicitó a la Corte una Opinión Consultiva sobre: I. Si el Sahara Occidental (Río de Oro y Sakiet el Hamra) al momento de la colonización por parte de España era un territorio sin dueño (res nullius). Si la respuesta a la primera pregunta es negativa. II. Cuales eran los lazos jurídicos entre ese territorio Y el Reino de Marruecos y la Entidad Mauritana.

El pedido de Opinión Consultiva se motivó en la necesidad de clarificar los pasos a seguir por la Asamblea General en cuanto a la descolonización del Sahara Occidental. España había resuelto la realización de un plebiscito bajo la supervisión de las Naciones Unidas para descolonizar el territorio, de conformidad al principio de la autodeterminación de los pueblos expresado en las Resoluciones de la Asamblea General Nº 1514 y 1541 del año 1960.

Por su parte Marruecos Y Mauritania se oponían a la autodeterminación de la población del Sahara Occidental, invocando el respeto debido al principio de la integridad territorial de los Estados, contemplado en el apartado 6to de la Resolución de la Asamblea General 1514 de 1960, como excepción al derecho a la autodeterminación Tanto Marruecos como Mauritania alegaron ser los soberanos de los territorios colonizados por España al memento de producirse esa colonización.

La Corte encontró, respecto a la primera cuestión (por unanimidad),

1) que el Sahara Occidental al tiempo de la colonización española no era un territorio sin dueño (res nullius), Y respecto a la segunda cuestión, por 14 votos a 2,

2) que existían lazos jurídicos de lealtad personal entre la población de ese territorio y el Reino de Marruecos. Y por 15 votes a 1, que existían derechos, incluso vinculados a la tierra, que constituían lazos jurídicos entre la Entidad Mauritania y el territorio del Sahara Occidental. Asimismo sostuvo lo Corte que de la documentación e información a su disposición no podía establecerse ningún lazo de soberanía territorial entre el territorio del Sahara Occidental y el Reino de Marruecos y la Entidad Mauritania.

A través de la intertemporalidad del derecho la Corte debió aplicar el derecho vigente al tiempo de la colonización española, es decir 1884. Cabe recordar, que es durante esa época que se consolida convencionalmente por el Acta de Berlín de 1885, la ocupación efectiva sobre territorios sin dueño como un método válido para el reparto de áreas a colonizar en el continente africano. A su vez se condicionó la calidad de res nullius de un territorio, a la inexistencia del ejercicio de autoridad sobre ese territorio, emanada de un Estado reconocido como tal por la Comunidad de Estados. Sobre este último punto es posible argumentar sobre la politización de la Corte en cuanto a la flexibilización del derecho vigente a fines del siglo XIX.

Aún aplicando idénticos criterios a los utilizados por la Corte para determinar que un territorio no era res nullius a una fecha crítica dada, puede asegurarse que tanto en 1766 como en 1833 las Islas Malvinas no eran tierra de nadie. Por otra parte, existirían pruebas suficientes como para avalar el hecho de que los lazos jurídicos entre las Islas, España y las Provincias Unidas, fueron lazos de soberanía territorial.

Gran Bretaña tampoco puede invocar la ilicitud en 1833 de la presencia Argentina en las Islas, puesto que en 1823 y luego en 1825, al reconocer Gran Bretaña la independencia de las Provincias Unidas, aceptó la sucesión en los derechos y obligaciones territoriales de la Corona de España a favor de estas.

Conquista

Ante la debilidad de la fundamentación oficial británica para reivindicar las Islas Malvinas a través de una ocupación inmemorial sobre res nullius cabe preguntarse, si puede prosperar la invocación de un mero acto de conquista como un modo válido de adquisición de territorios. La doctrina clásica, expresada en el siglo XIX entre otros por C. Calvo, sostuvo que la conquista era un modo legítimo de adquisición de territorios cuando las anexiones eran convalidadas por un tratado de paz o por el consentimiento de la población directamente afectada. Oppenheim por su parte, sostiene que la conquista dio lugar al nacimiento de un título territorial ya sea por anexión, cuando desaparece el Estado vencido, o ya sea por cesión, cuando el Estado vencido convalida el traspaso de soberanía por medio de un tratado de paz. Lauterpacht expresa que la consolidación de una adquisición de una parte del territorio de un Estado por un acto de conquista, necesita integrarse con el reconocimiento de las anexiones por parte del Estado afectado.

No habiéndose producido el reconocimiento del acto de fuerza británico perpetrado en las Islas Malvinas en 1833 y existiendo actos formales de protesta por parte de Argentina, cabe concluir, que aquel acto de fuerza no pudo en ese momento, ni puede en la actualidad, legitimarse en sí mismo.

Prescripción

La falta de solidez jurídica de la argumentación oficial británica trató de ser superada a través de diversos ejercicios doctrinarios. El fundamento alternativo que más repercusión ha tenido ya desde principios de este siglo, se relaciona con la prescripción como modo de adquirir territorios. Se llegó así a sostener que aún en el supuesto de que la presencia inicial británica en las islas no haya sido sobre lo que se consideraba tierra de nadie, la posterior ocupación efectiva, consolidó una prescripción adquisitiva. La doctrina en general acepta que la prescripción adquisitiva se basa en un acto inicialmente ilícito que se sanea en el tiempo a través de una ocupación efectiva, pública, continua y pacífica. Asimismo se entiende por pacífica a aquella ocupación que no es afectada por acto alguno de protesta. La pacificidad de la ocupación no está relacionada a la inexistencia de actos de fuerza tendientes a recuperar un mejor título turbado, sino que se vincula a la inexistencia de actos de protesta que interrumpen el plazo de prescripción.

La prescripción no está disociada de la voluntad real del Estado con mejor derecho sobre un territorio ocupado por otro. La ocupación efectiva no genera en estos casos un título válido oponible a terceros por el mero transcurso del tiempo. En cuanto al plazo de prescripción la doctrina más autorizada recoge la práctica estadual al sostener que frente a cada caso particular deberá definirse el período de tiempo necesario para perfeccionar una prescripción adquisitiva. El factor tiempo no produce efectos automáticos vinculados exclusivamente a la ocupación, sino a la manera de reaccionar el estado con un mejor derecho frente a esa ocupación. Oppenheim sostiene que "Mientras los Estados formulen protestas y reclamaciones, no cabe afirmar que el ejercicio efectivo de la soberanía sea pacífico, ni existiría tampoco la requerida convicción común de que el estado real de las cosas se halla de conformidad con el derecho internacional". En este contexto es importante el destacar que ningún tratadista del siglo XIX recoge como práctica estadual la obligación de reiterar durante determinado tiempo, reivindicaciones territoriales a los efectos de mantener vigente una interrupción de la prescripción. La vigencia de un reclamo sobre una controversia no solucionada se mantiene por tiempo indeterminado. En 1849 la Argentina puso de manifiesto que no consideraba necesario la reiteración de actos de protesta puesto que la intransigencia inglesa no daba lugar al adecuado tratamiento del conflicto.

El acto de protesta pone de manifiesto la intención del Estado que la formula, de no autorizar los efectos vinculantes de situaciones provocadas por otro Estado. No es necesario su reiteración periódica, si a través del comportamiento del Estado, no es posible presumir que ha renunciado a sus derechos reivindicados por el acto de protesta. La protesta no debe confundirse con un simple reclamo teórico o en abstracto, sino que debe estar dirigida a manifestar la existencia de un conflicto y la voluntad por solucionarlo. Los actos de protesta argentinos frente a Gran Bretaña definieron una constante vigencia del conflicto, paralizando a su vez los efectos de una posible prescripción. Por lo tanto, en el caso de las islas Malvinas, la prescripción adquisitiva como modo válido de adquisición de territorios, no le confiere a Gran Bretaña una mejor titularidad frente a Argentina.

Situaciones Jurídicas Objetivas

Un posterior enfoque sobre el tema por parte de la Doctrina británica, relaciona el ejercicio continuo y pacifico de competencias soberanas, con el reconocimiento de terceros Estados a los efectos de crear una situación jurídica objetiva. Cabe recordar que las situaciones jurídicas objetivas, invocadas y reconocidas en Derecho Internacional, derivan exclusivamente de la aplicación y ejecución de regímenes territoriales convencionales y no de actos unilaterales de un Estado. Asimismo, las situaciones jurídicas objetivas no vinculan al Estado que no reconoció expresamente la cristalización de esa situación.

Efectos de la falta de reconocimiento

La doctrina británica involucrada en la actualidad en el tratamiento de conflictos territoriales, intenta salir del impasse de situaciones similares a las planteadas por el conflicto de las Malvinas, sosteniendo que la titularidad del dominio eminente de un Estado sobre un territorio, no depende del reconocimiento o no-reconocimiento de un tercer Estado. La ausencia de reconocimiento por parte de un Estado aislado, no vulnera un mejor derecho adquirido. Se entiende claro está, que debe tratarse de un derecho adquirido erga omnes (o sea frente a toda la comunidad internacional), oponible incluso al Estado que no reconoce ese derecho.

Consolidación de titularidad. Consolidación histórica

Dentro de la Doctrina británica contemporánea ha sido el Profesor George Schwarzemberger quien estructuró a la llamada consolidación histórica, como un modo de adquisición territorial por el cual la titularidad queda desvinculada de su causa u origen (root of title). La consolidación se apoya en el exclusive ejercicio de competencias estatales durante un tiempo prolongado, sin necesidad de requerir esa ocupación los elementos necesarios para que sea operativa una prescripción adquisitiva. A través de la aplicación de esta doctrina se evitan los riesgos probatorios tendientes a asegurar una prescripción a contrario de un mejor derecho (adverse prescription). Para Schwarzemberger no solo queda desvinculada de la consolidación la causa u origen del título, sino que es asimismo irrelevante la aquiescencia o no del Estado con un potencial mejor derecho.

En realidad la teoría de la consolidación histórica es de aplicación cuando frente a un conflicto territorial determinado, las partes involucradas ponen de manifiesto la existencia de incertidumbres o imprecisiones, tanto geográficas como jurídicas, en el origen de sus respectivas titularidades. Estas incertidumbres, fácticamente verificables, pondrían a las partes en conflicto en un pie de igualdad en cuanto a sus derechos. No existiría en esas situaciones un mejor derecho inicial. Es frente a estos supuestos, que recobra importancia el ejercicio de competencias soberanas sobre el territorio en disputa. Pero el solo despliegue de actos estatales de una parte, no es oponible a la otra como fundamento de titularidad sino cuando mediare tolerancia o, aquiescencia de esa actividad, por parte de esta última. Es decir, la consolidación histórica no puede desvincularse de la voluntad por acción u omisión del otro Estado, que en un principio se encontraba en igualdad de condiciones al que en definitiva pretende perfeccionar su titularidad a través del ejercicio de competencias soberanas.

La consolidación se distingue así de la prescripción por el hecho de que en la primera no habría una ocupación inicial ilícita, sino más de un Estado con potenciales derechos en igualdad de condiciones. La prescripción sanea en el tiempo un acto inicialmente ilícito, mientras que la consolidación perfecciona en el tiempo un derecho potencialmente incierto. Esa incertidumbre se transforma en irrelevante a partir de una consolidación sin actos de protesta o interferencias por parte del Estado contra quien se opone esa consolidación.

Schwarzemberger sostiene que es irrelevante la aquiescencia del otro Estado a los efectos de invocar una consolidación de título. Articula su teoría sobre una interpretación errónea de las argumentaciones elaboradas por De Visscher respecto de los considerandos del caso de las Pesquerías Anglo-Noruegas de 1951. En ese caso la Corte hace referencia a la consolidación histórica de una situación creada por la aplicación de un sistema de delimitación del mar territorial a partir del trazado de líneas de base rectas. Tanto Schwarzemberger como Jennings citan a De Visscher fuera del contexto de los elementos ponderados por éste como fundamentales en el razonamiento que hace la Corte. Para De Visscher la consolidación histórica de un título no se produce por el mero transcurso del tiempo como para desvincular de éste a su origen o causa. Esa consolidación es operativa cuando se dan ciertos factores como la falta de protesta o aquiescencia por tiempo prolongado que aseguren la viabilidad de un estoppel a favor del Estado que ha actuado sin tener una certeza jurídica sobre la validez o invalidez de su accionar frente al Derecho Internacional.

La aquiescencia de un Estado al ejercicio de competencias soberanas por parte de otro, no debe confundirse con la tolerancia de un modus vivendi que por más que le es adverso, tiende a no enervar una situación litigiosa.

La invocación de la Consolidación de titularidad no beneficia al Estado que estando en posesión del territorio en disputa no acepta per se, la existencia de una controversia, cuando la certeza de los títulos originarios es posible de ser objetivamente corroborada. En la consolidación ejerce un papel decisorio la actitud del Estado con mejor o por lo menos igual derecho. Por lo tanto, ante la incertidumbre de una causa de titularidad, la consolidación no es operativa si el otro Estado con mejores o iguales derechos, no presta su aquiescencia a la pérdida de éstos.

Reivindicación implícita por la v ía judicial.

Desde fines de la década del 40 Gran Bretaña intentó plantear una cuestión de soberanía sobre lo que ella llamaba en ese entonces "Falkand Islands Dependencies", es decir sobre las Islas Georgias del Sur, Sandwich del Sur, Orcadas, Shetland del Sur y las Tierras de Graham, sin incluir en la controversia a las Islas Malvinas. Finalmente Gran Bretaña demanda en 1955 y en forma separada, a Chile y a Argentina, ante la Corte Internacional de Justicia, rechazando las actividades argentinas y chilenas en las islas y tierras al sur del paralelo 58º S. Invocó ser ella quien descubrió esos territorios y quien en definitiva efectivizó una ocupación sobre territorio res nullius. Fijó la fecha crítica al año 1925 o bien subsidiariamente a 1942.

Los argumentos británicos avanzados en la demanda con relación a qué debía entenderse por ocupación efectiva, se interrelacionan y fundamentan en precedentes jurisprudenciales tales como el de la Isla de Palmas de 1928, el de la Isla de

Ni Argentina ni Chile aceptaron la jurisdicción de la Corte. Este hecho es un nuevo fundamento doctrinario británico para señalar la vulnerabilidad de la posición argentina. Cabe recordar que Gran Bretaña solamente pretendió discutir ante la Corte la soberanía de las llamadas Dependencias de las Malvinas sin incluir el problema Malvinas. De esta forma, de obtener la Gran Bretaña una sentencia favorable a sus pretensiones, sanearía respecto de Malvinas, una situación que por principio no quiso ni quiere discutir.

En la demanda Gran Bretaña, consciente de que Argentina no está vinculada a la jurisdicción de la Corte, sostiene que una vez notificada la República Argentina de la demanda "... conforme a la jurisprudencia establecida por la Corte...", el Gobierno argentino podrá tomar las medidas necesarias para causar la aceptación de la jurisdicción de la Corte. La respuesta argentina de fecha 1º de agosto, de conformidad con las notas cursadas al Gobierno Británico, no consiente en someter a la decisión de ningún tribunal de justicia o arbitral la cuestión de soberanía que se pretende sobre sus territorios antárticos. Finalmente la Corte encuentra que no existiendo aceptación argentina de su jurisdicción no puede dar lugar a la demanda. La Corte, en consecuencia, ordena que el caso sea retirado de su lista.

En resumen puede sostenerse, que si bien la doctrina británica evidencia una evolución con propuestas alternativas sobre le fundamentación de la cuestión territorial de fondo, la política oficial de la Gran Bretaña continuó coherente con la posición que formulara por Lord Palmerston en 1834. En consecuencia, para la posición oficial británica, hoy día, la soberanía de las Islas Malvinas no esta en discusión pues constituye un hecho consumado en el tiempo.

Descolonización y Soberanía

Antecedentes.

En el año 1919 se institucionaliza a través del artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones un sistema de mandatos sobre los territorios coloniales dependientes de las Potencias vencidas en la Primera Guerra Mundial. La creación e implementación del régimen de los mandatos se apartó del derecho clásico aplicable a la terminación de conflictos armados, al reemplazar un mero reparto de territorios de las potencias vencidas, por un sistema que garantizaría el bienestar y el desarrollo de las poblaciones afectadas Esas poblaciones, una vez alcanzado un grado de desarrollo que las capacite para conducirse por si solas, legitimarían la existencia de un nuevo Estado. El sistema tutelar que emprendería la Sociedad de las Naciones fue definido como una misión sagrada de civilización. Una nueva filosofía política y social que maduró en la aplicación del sistema de mandatos, inspiró, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, el establecimiento dentro del esquema de la Organización de las Naciones Unidas, de un Sistema de Fideicomisos para territorios dependientes. La inclusión de un territorio como territorio fideicometido dependió salvo para el caso de los territorios coloniales de las potencias vencidas en la Segunda Guerra Mundial- de acuerdos de voluntades entre los Estados interesados y la ONU.

Como era de prever en 1945, las grandes potencias colonialistas no estaban aún dispuestas, mucho menos preparadas, para efectuar la liquidación de sus respectivos imperios. Así la Conferencia de San Francisco de 1945 elaboró una serie de pautas referidas a la situación de aquellos territorios no autónomos que no serían incluidos en el sistema de fideicomisos. Esas pautas se estructuraron en las normas contenidas en el Capítulo XI de la Carta de la ONU bajo el título de Declaración sobre Territorios no Autónomos. En observancia del artículo 73 e) del Capítulo XI de la Carta, Gran Bretaña incluyó en 1946 a las Islas Malvinas dentro de los Territorios no autónomos a los efectos de transmitir a título informativo, datos sobre las condiciones económicas, sociales y educativas en el territorio. Cabe recordar, que fue el Reino Unido el que impuso el carácter de declaración al Capítulo XI, pretendiendo así desafectar su carácter vinculatorio para los Estados Parte de la Organización. Sin embargo, el germen de la descolonización, mas allá de tecnicismos jurídicos, adquirió su propia identidad. Las luchas por la liberación de la dominación colonial se legitimaron en un propósito de la Carta: la libre determinación de los pueblos. Gran Bretaña reacciona ante el desenlace inevitable redimensiona su política colonial adaptándola dentro del esquema consagrado en el seno de las Naciones Unidas. Así uno de los logros más contundentes de esta nueva política, favoreció la sustitución pacífica de su colonialismo tutelar, por el surgimiento de Estados de reciente independencia adeptos a las influencias y mercados británicos.

La Asamblea General de la O.N.U. y el tema de da descolonización.

Ya a fines de la década del 50, las intolerables situaciones provocadas por la continuación de regímenes coloniales, desestabilizan las relaciones entre Estados. Ante una latente amenaza a la paz y seguridad mundiales, la comunidad de Estados reacciona concientizando las secuelas de un proceso irreversible. La Asamblea General de la ONU aprueba en 1960 por Resolución 1514 (XV) la Declaración sobre la Concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales. Esta Resolución proclama solemnemente la necesidad de poner fin rápida e incondicionalmente al colonialismo en todas sus formas y manifestaciones. Se confirma a la autodeterminación de los pueblos como el principio rector del proceso de descolonización. Se declara que "en los territorios en fideicomiso y no autónomos y en todos los demás territorios que no han logrado aun su independencia, deberán tomarse inmediatamente medidas para traspasar todos los poderes a los pueblos de esos territorios, sin condiciones ni reservas, en conformidad con su voluntad y sus deseos libremente expresados...". Se acepta a su vez una excepción al principio rector al reconocerse el respeto debido a la integridad territorial de los Estados. Se declara que todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas.

El 15 de diciembre de 1960 se aprueba la Resolución 1541 (XV) sobre los principios que deben servir de guía a los Estados Miembros para determinar si existe o no la obligación de transmitir la obligación que se pide en el inciso e) del artículo 73 de la Carta. Dicha Resolución hace referencia a los diversos resultados a que puede dar lugar la aplicación del principio de libre determinación de los pueblos incluyendo a) el nacimiento de un Estado independiente y soberano b) la libre asociación con un Estado independiente; o c) la integración con un Estado independiente.

Sobre las bases sentadas por la Asamblea General de la ONU, Gran Bretaña logra imaginar una solución definitiva a sus viejas controversias territoriales, exigiendo el respeto a la libre expresión del deseo de la población afectada. Es entonces cuando Argentina debe asumir en el tema Malvinas, los efectos de una novedosa Pretensión británica fundamentada en el contexto del proceso de descolonización. Argentina acepta el desafío y produce en 1 964 ante el Sub Comité III del Comité Especial de las Naciones Unidas para la aplicación de la Resolución 1514 (XV) (Llamado Comité de Descolonización), un documento en el que alega que las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur se encuentran en situación particular diferente del caso colonial clásico. Se sostiene que subyace al problema de descolonización un problema de soberanía que desafecta la aplicación del principio rector, es decir, la autodeterminación de los pueblos, en salvaguarda del respeto al principio de soberanía e integridad territorial de los Estados contenido en la Resolución 1514 (XV) como excepción válida a aquel principio. Este documento conocido como Alegato Ruda recuerda que el derecho a la autodeterminación de los pueblos es un derecho reconocido por la Comunidad Internacional a favor de los pueblos sometidos por un poder colonial. Por lo tanto no puede ser invocado como un derecho de quienes en última instancia, fueron impuestos por la metrópoli o por quienes serían los representantes de ese poder colonial.

El esquema propuesto dentro del marco de la ONU para el caso de las Islas Malvinas

La consecuencia directa de la presentación argentina ante el Sub Comité III del Comité de Descolonización fue la elaboración de un informe que reconoce la existencia de un conflicto de soberanía entre Argentina y el Reino Unido. En 1965, teniendo en cuenta los Informes del Comité Especial, la Asamblea General de la ONU aprueba la Resolución 2065 (XX) relativa a la cuestión de las Islas Malvinas (Falkland Islands). Por la Resolución 2065 se toma nota de la existencia de una disputa entre los gobiernos de la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte acerca de la soberanía de dichas islas. Se invita a ambos gobiernos a proseguir sin demora las negociaciones recomendadas por el Comité Especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la Declaración sobre la con cesión de la independencia a los países y pueblos coloniales a fin de encontrar una solución pacífica al problema, teniendo debidamente en cuenta las disposiciones y los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y de la resolución 1514 (XV), así como los intereses de la población de las Islas Malvinas (Falkland Islands).

La resolución 2065 (XX) representa un triunfo significativo para la posición argentina puesto que reubica la cuestión de las Islas Malvinas como un conflicto de soberanía, restringiendo de esta forma el resultado de las negociaciones exigidas a las partes, al reconocimiento de una mejor titularidad. El reconocimiento de un conflicto de soberanía a escala internacional reafirma y amplía los alcances de las resoluciones adoptadas en 1949 dentro del sistema de la OEA, en cuanto a que las islas Malvinas conformaban un territorio ocupado y no una colonia.

Asimismo es relevante para la posición argentina la aceptación de que con el fin de llegar a una solución pacífica del problema, las partes deberán tener en cuenta los intereses - y no los deseos como pretendió Gran Bretaña - de los habitantes de las islas.

A partir de esta Resolución se abre una nueva etapa en las relaciones entre Argentina y el Reino Unido. Si bien era difícil presumir que el Reino Unido admitiría discutir lo que en forma unilateral ya había definido en 1834 como indiscutible, en 1966 se iniciaron negociaciones formales. Esa actitud negociadora inicial estaba condicionada, en el caso del Reino Unido, a un compromiso asumido por las autoridades británicas frente a la población de Malvinas respecto a que no se admitiría transferencia alguna de soberanía en contra de los deseos de la población local. Dentro de este contexto es posible interpretar los efectos queridos por las partes en la Declaración Conjunta Argentino Británica de julio de 1971. Argentina probablemente pretendió generar una dependencia directa de la población y las Islas con el Continente, mientras que Gran Bretaña intentó postergar el tratamiento del problema de la soberanía, al pretender inscribir el conflicto dentro del marco restringido de cooperación económica.

El 24 de octubre de 1970 la Asamblea General aprueba la Resolución 2625 (XXV) conteniendo la Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Esta Resolución pone de manifiesto la evolución de la autodeterminación de los pueblos, que mentado en 1945 como propósito de la Carta, es reconocido en 1970 como un principio básico aplicable a las relaciones inter estatales. La resolución 2625 (XXV) expresa que "el territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene, en virtud de la Carta, una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del Estado que lo administra... Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos antes descrito y estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motives de raza, credo o color. Todo Estado se abstendrá de cualquier acción dirigida al quebrantamiento parcial o total de la unidad nacional e integridad territorial de cualquier otro Estado o país..."

Por Resolución de la Asamblea General 3160 (XXVIII) sobre la Cuestión de las islas Malvinas (Falkland) del 14 de diciembre de 1973 se expresa que "... Consciente de que la resolución 2065 (XX) indica que la manera de poner fin a esta situación colonial es la solución pacifica del conflicto de soberanía entre los Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido con respecto a dichas islas..." Se reconocen a su vez los continuos esfuerzos realizados por el Gobierno de la Argentina, conforme a las decisiones pertinentes de la Asamblea General, para facilitar el proceso de descolonización Y promover el bienestar de la población de las islas. Se declara la necesidad de que se aceleren las negociaciones previstas en la resolución 2065 (XX) para arribar a una solución pacífica de la disputa de soberanía existente sobre las Islas Malvinas (Falkland). En consecuencia se insta a los Gobiernos de la Argentina y del Reino unido a que, de acuerdo con las prescripciones de las resoluciones pertinentes de la Asamblea General, prosigan, sin demora, las negociaciones para poner término a la situación colonial.

La expedición británica Shackleton llevada a cabo en las islas en 1975 con el fin de producir sobre bases científicas propuestas de desarrollo en la zona, provocó una áspera reacción argentina. Esta se opuso a lo que consideró un cambio unilateral de la situación existente a partir del inicio de las negociaciones en cumplimiento de la Resolución A.G. 2065 (XX).

La Asamblea General aprueba el 1º de diciembre de 1976 la Resolución 31/49 sobre la Cuestión de las Islas Malvinas (Falkland) por la que insta a las dos partes a que se abstengan de adoptar decisiones que entrañen la introducción de modificaciones unilaterales en la situación, mientras las islas están atravesando por el proceso recomendado en las Res. 2065 (XX) y 3160 (XXVIII). Reitera el reconocimiento de los esfuerzos argentinos y pide a ambos Estados que aceleren las negociaciones relativas a la disputa de soberanía. Las negociaciones alteradas en 1975 como consecuencia del incidente del Shackleton, se reanudan recién en 1977. Entre 1979 y 1980 el gobierno laborista inglés analiza las distintas alternativas de solución del conflicto. Estas alternativas son sometidas a la consideración de las autoridades locales malvinenses, es decir, el Falkland's Legislative Council. Entre las alternativas estudiadas se incluían, a) el congelamiento de la controversia por 25 años, b) la constitución de un sistema de lease back por el cual la soberanía sería reconocida a la Argentina, pero el ejercicio de competencias sobre el territorio estaría en manes del Reino Unido por un tiempo determinado, c) la creación de un régimen de administración conjunta. (III). La reacción del Legislative Council de las Falklands fue la de continuar con el status quo, no reconociendo necesidad alguna de negociar la soberanía de las islas. A partir de 1979 se suceden una serie de rondas estériles de negociaciones hasta que a principios de 1982 Argentina propone al Reino Unido la concertación de una agenda con temas y plazos definidos. Estas iniciativas no provocaron una reacción favorable, poniéndose así de manifiesto la intención de Gran Bretaña de utilizar el mecanismo de la negociación por tiempo indeterminado como un instrumento para legitimar el mantenimiento del status quo existente.

Obligación de negociar

Sin entrar en el fondo de la cuestión, cabe preguntarse si la violación de la obligación de negociar de buena fe por incumplimiento de una de las partes, habilita a la otra a intentar otros métodos o acciones para solucionar el conflicto. Es este uno de los campos aun no transitados por la práctica de los Estados. Por lo tanto es difícil intuir el contenido de pautas que definan una compatibilización de la proscripción de la amenaza o uso de la fuerza (art. 2 para. 4 de la Carta de la ONU) con la obligación de solucionar pacíficamente una controversia (art. 2. para 3.de la Carta de la ONU). Dentro de esta problemática es oportuno el mencionar cierta preocupación doctrinaria británica sobre la aplicación de la llamada doctrina del "self help". El profesor Jennings especula sobre la viabilidad de esta teoría frente a situaciones límite en donde el uso de la fuerza para dar por terminado un conflicto, no atentar la contra la integridad territorial o independencia política de otro Estado sino que se aplicaría sobre territorio propio V en ejercicio de una jurisdicción doméstica. Asimismo es interesante mencionar que el Reino Unido reivindicó la aplicación de la doctrina del "self help" en el caso del Canal de Corfú para justificar el barrido de minas que efectuó en el territorio de Albania.

En la sentencia del 9 de abril de 1949 la Corte condenó las acciones británicas de barrido de minas en el canal de Corfú sosteniendo que aquella había violado la soberanía territorial de Albania. Sin embargo la Corte en contra de lo argumentado por Albania, admitió las minas barridas en el Canal por el Reino Unido, como prueba o evidencia ante ella. De esta forma el Reino Unido se vio beneficiada por las secuelas de un acto que la Corte había definido como ilícito.

En cuanto a la intervención en 1957 de las fuerzas británicas en el territorio de Omán, tanto el Reino Unido como Muscat la justificaron dentro del ejercicio ilícito de una jurisdicción doméstica en defensa de la integridad territorial de Muscat. Mientras que, el uso de fuerza por parte de la India, en territorio de la colonia portuguesa de Goa, en 1961, fue fundamentado en el ejercicio de una jurisdicción doméstica sobre territorio propio en salvaguarda de los principios de integridad territorial y de autodeterminación de la Nación India.

Consideraciones Generales

En resumen, la actual negativa británica a negociar el problema de soberanía se fundamentaría en una identificación dogmática de todo proceso de descolonización con el principio de autodeterminación. Para el Reino Unido la única posibilidad de descolonizar es a través de la libre expresión de la voluntad de la población afectada. Pero no solo dentro del marco de la ONU sino incluso en las prácticas estatales no controladas por esa organización, la descolonización no es sinónimo de autodeterminación.

La Resolución de la Asamblea General Nº 1541 (XX) estableció los mecanismos para implementar el principio de autodeterminación, pero no agotó en esos mecanismos las posibilidades de descolonizar.

La integridad territorial mentada como atemperante de la autodeterminación de diversos grupos étnico-culturales dentro de una misma jurisdicción sujeta a descolonización, se fundamentó en la necesidad de no generar mini estados. Asimismo, la integridad territorial se aplica como excepción a la descolonización por autodeterminación cuando existe un Estado con un derecho de soberanía preexistente al memento de la colonización. En estas situaciones es posible distinguir dentro de los territorios no autónomos sujetos a una controversia territorial, a aquellos con poblaciones con un derecho reconocido a la autodeterminación, de aquellos que no lo tienen. Dentro de este esquema el Gobierno argentino se vio motivado a diferenciar la cuestión de Belice de la cuestión Malvinas.

Asimismo en el caso del Sahara Occidental, la Resolución de la Asamblea General 2354 (XXII) trató en forma separada el territorio del Sahara Occidental del territorio de Ifni. La Resolución de la Asamblea General 2428 (XXIII) mantiene esta división territorial presuponiendo un tratamiento diferenciado para cada sector. A partir de 1969, fecha en la que Ifni fue descolonizada al ser restituida a Marruecos, no volvió a figurar ese territorio en las Resoluciones de la Asamblea General relacionadas con la descolonización del Sahara Occidental. La Corte sostuvo en la opinión Consultiva sobre el Sahara Occidental que la Asamblea General había dejado de lado en ciertos cases el requisito de la consulta a la población de un territorio determinado frente a situaciones en las que, o bien se consideró que cierta población no constituía un pueblo titular del derecho a la autodeterminación, o bien cuando se tenía la convicción de que una consulta era totalmente innecesaria en vista a la existencia de circunstancias especiales.

Frente a esos precedentes comentados por la misma Corte, si esta hubiera detectado a través de su Opinión Consultiva sobre el Sahara Occidental, una efectiva vinculación de soberanía territorial entre Marruecos y Mauritania con el territorio del Sahara, la Asamblea General podría haber propuesto descolonizar respetando el principio de la integridad territorial sobre la base del reconocimiento de un derecho preexistente al tiempo de la colonización española.

Si bien la Corte sostuvo que la Opinión Consultiva no le fue pedida en detrimento del derecho a la autodeterminación de la población, ésta no puede prejuzgar sobre los efectos y consecuencias que de su opinión extraiga o determine la Asamblea General.

Es ilustrativo el recordar que la Resolución de la Asamblea General 2066 (XX) invitó al Reino Unido a no tomar medidas que implicasen el desmembramiento del territorio de Mauricio y la violación de su integridad territorial. Mauricio se independizó en 1968. Sin embargo el Reino Unido conservó las Islas Chagos que incluyen a la Isla Diego García- como parte de la Colonia del British Indian Ocean Territory creado en 1966. Esa Colonia fue arrendada a los Estados Unidos de América por 50 años con fines de defensa. En 1976 Diego García se transforma en una base militar. Desde 1966 hasta 1973 el Reino Unido evacuó a la población de Diego García reubicándola en el territorio de Mauricio sin haber consultado a la población afectada.

Como conclusión del tratamiento del tema en el ámbito de las Naciones Unidas, puede sostenerse que Argentina aun no ha agotado las posibilidades de hacer valer sus derechos. Frente al reconocimiento de la existencia de un conflicto de soberanía por parte de la Asamblea General, Argentina podría intentar otros mecanismos alternativos como para presionar al Reino Unido a cumplimentar la obligación de negociar. Si bien puede alegarse que la Asamblea General solamente recomendó, instó o invitó a las partes a negociar, el hecho de que efectivamente se negociara, implicó, o bien la aceptación del contenido de las Resoluciones de la Asamblea General con carácter vinculante, o bien el surgimiento de una regla consuetudinaria particular. El Reino Unido no puede desconocer la existencia del conflicto y en consecuencia no puede ignorar la obligación de solucionarlo por medios pacíficos. Cualquier solicitud de una Opinión Consultiva a la Corte Internacional de Justicia sobre este particular, fortificaría la posición argentina sobre el fondo de la cuestión.

Por otra parte, la movilización dentro de los foros internacionales de una opinión pública generalizada a favor de los derechos argentinos sobre las Islas, debería complementarse con la promoción de una opinión pública interna en el Reino Unido que permita apuntalar, por el momento, la necesidad de buscar y encontrar una solución.

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